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[司法院網站公開記錄] (2002-10-25)
黃政哲 (黃政哲上訴敗訴,上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。)
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 91,台上,2155
【裁判日期】91-10-25
【裁判案由】 給付承攬報酬
【裁判全文】 最高法院民事裁定 九十一年度台上字第二一五五號
上 訴 人 上大營造事業股份有限公司
法定代理人 黃政哲
訴訟代理人 曾榮振律師
被 上訴 人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社
法定代理人 王漢寧
訴訟代理人 柯智炫律師
右當事人間請求給付承攬報酬事件,上訴人對於中華民國九十年一月九日台灣高等法
院第二審判決(八十八年度重上字第三五三號),提起上訴,本院裁定如左:
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴,非以其違背法令為理由,不得為之。又提起上訴,上訴狀內
應記載上訴理由,表明原判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背
法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依
同法第四百六十八條規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;依同法第四
百六十九條規定,判決有該條所列各款情形之一者,為當然違背法令。是當事人提起
上訴,如依民事訴訟法第四百六十八條規定,以第二審判決有不適用法規或適用法規
不當為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項,或有關判例、解
釋之字號,或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容,暨係依何訴訟資料合於該違
背法令之具體事實;如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時,其上訴
狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容,及係依何訴訟資料合
於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明,或其所表明者顯與
上開法條規定不合時,即難認為已合法表明上訴理由,其上訴自非合法。本件上訴人
對第二審其敗訴部分判決提起上訴,雖以該部分判決違背法令為由,惟核其上訴理由
狀所載內容,係就原審取捨證據、認定事實之職權行使,及依職權解釋契約所論斷:
系爭工程訂約日期以合約送達被上訴人經校對無誤,被上訴人於合約「簽章之日」為
準。合約書末頁雖載「八十二年一月三十日」,並有兩造簽章,惟該合約封面卻載明
「訂約日期:八十二年二月一日」,且上訴人之連帶保證人華升營造有限公司、宏皇
工程有限公司係於八十七年二月一日簽署保證書,而系爭合約係於上訴人得標後,覓
妥保證人完成簽約手續,再將合約送達被上訴人經對保手續核對無誤簽章,被上訴人
簽章之日為訂約日期。上訴人既於八十七年二月一日覓妥保證人簽署保證書始完成簽
約手續。是證人即被上訴人承辦業務員彭亞雄證稱合約末頁所載日期係於簽約前為其
事先書寫為可採。原審認定八十二年一月三十日並非被上訴人簽章之日,訂約日期係
在八十二年二月間,依約物調指數以八十二年二月份之指數為基數等情,指摘其為不
當,泛言違法,而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於
該違背法令之具體事實,難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明,應認其上訴為不
合法。至原判決主文第二項係命被上訴人「再給付」,漏載「再」字,宜由原法院另
裁定更正,併此敘明。
據上論結,本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一
項、第九十五條、第七十八條,裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異 書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
【裁判日期】91-10-25
【裁判案由】 給付承攬報酬
【裁判全文】 最高法院民事裁定 九十一年度台上字第二一五五號
上 訴 人 上大營造事業股份有限公司
法定代理人 黃政哲
訴訟代理人 曾榮振律師
被 上訴 人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社
法定代理人 王漢寧
訴訟代理人 柯智炫律師
右當事人間請求給付承攬報酬事件,上訴人對於中華民國九十年一月九日台灣高等法
院第二審判決(八十八年度重上字第三五三號),提起上訴,本院裁定如左:
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴,非以其違背法令為理由,不得為之。又提起上訴,上訴狀內
應記載上訴理由,表明原判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背
法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依
同法第四百六十八條規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;依同法第四
百六十九條規定,判決有該條所列各款情形之一者,為當然違背法令。是當事人提起
上訴,如依民事訴訟法第四百六十八條規定,以第二審判決有不適用法規或適用法規
不當為理由時,其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項,或有關判例、解
釋之字號,或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容,暨係依何訴訟資料合於該違
背法令之具體事實;如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時,其上訴
狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容,及係依何訴訟資料合
於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明,或其所表明者顯與
上開法條規定不合時,即難認為已合法表明上訴理由,其上訴自非合法。本件上訴人
對第二審其敗訴部分判決提起上訴,雖以該部分判決違背法令為由,惟核其上訴理由
狀所載內容,係就原審取捨證據、認定事實之職權行使,及依職權解釋契約所論斷:
系爭工程訂約日期以合約送達被上訴人經校對無誤,被上訴人於合約「簽章之日」為
準。合約書末頁雖載「八十二年一月三十日」,並有兩造簽章,惟該合約封面卻載明
「訂約日期:八十二年二月一日」,且上訴人之連帶保證人華升營造有限公司、宏皇
工程有限公司係於八十七年二月一日簽署保證書,而系爭合約係於上訴人得標後,覓
妥保證人完成簽約手續,再將合約送達被上訴人經對保手續核對無誤簽章,被上訴人
簽章之日為訂約日期。上訴人既於八十七年二月一日覓妥保證人簽署保證書始完成簽
約手續。是證人即被上訴人承辦業務員彭亞雄證稱合約末頁所載日期係於簽約前為其
事先書寫為可採。原審認定八十二年一月三十日並非被上訴人簽章之日,訂約日期係
在八十二年二月間,依約物調指數以八十二年二月份之指數為基數等情,指摘其為不
當,泛言違法,而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容,暨依訴訟資料合於
該違背法令之具體事實,難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明,應認其上訴為不
合法。至原判決主文第二項係命被上訴人「再給付」,漏載「再」字,宜由原法院另
裁定更正,併此敘明。
據上論結,本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一
項、第九十五條、第七十八條,裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異 書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
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華升上大建設股份有限公司 (黃政哲) 上訴敗訴,上訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
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台北高等行政法院 裁判書 -- 行政類
【裁判字號】 95,訴,4206
【裁判日期】 960627
【裁判案由】營利事業所得稅
【裁判全文】 臺北高等行政法院判決 95年度訴字第04206 號 .
原 告 華升上大建設股份有限公司
代 表 人 甲○○(董事長)
訴訟代理人 楊進興律師
複 代理人 李淑寶律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 凌忠嫄(局長)訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件,原告不服財政部中華民國 95年11月6 日台財訴字第09500367050 號訴願決定(案號:第00 000000號),提起行政訴訟,本院判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要:原告以興建房屋出售為業,民國(下同)91年度 營利事業所得稅結算申報,列報廣告費計新臺幣(下同)42 ,832,134元,被告初查以其中41,341,658元係91年度完工之 世貿PARTY 建案(即文昌街房屋預售案)之遞延廣告費於91 年度全數列為費用,乃將上開遞延廣告費按該建案91年度已 出售房屋及未出售房屋成本比率分攤,認列其中已出售房屋 部分廣告費16,193,527元,加計其他廣告費用,核定本期廣 告費用為17,684,003元。原告不服,申請復查,經被告以95 年6 月19日北區國稅法一字第0950012874號復查決定書(下 稱原處分)駁回,原告猶有未服,提起訴願亦遭決定駁回, 遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明:
(一)原告聲明:
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
(二)被告聲明:
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點:
(一)原告主張之理由:
1、本件原告支出系爭世貿PARTY 建案預售房屋之廣告費41, 341,658 元,依原告與海悅廣告股份有限公司(下稱海悅 廣告公司)所訂「廣告業務企劃合約書」第8 條「廣告企 劃服務費及超價獎金計算之方式如左:一、廣告企劃服務 費:1.6 至14樓及地下2 、3 層車位以售出各戶及車位銷 售底價6.5 ﹪計算。2.1 至5 樓及地下1 層車位以成交價 的4 ﹪計算。二、超價獎金:6 至14樓及地下2 、3 層車 位總成交價如高出總成交各戶底價及車位底價,就超出部 分的金額甲方可得70﹪,乙方可得30﹪。」之約定可知全 部來自已售出之房屋及車位之廣告費,並不包括未售出房 屋及車位部分,被告將系爭廣告費之支出,按已售出房屋 及未售出房屋之比例分攤,僅認列已售出房屋部分之廣告 費為16,193,527元,其餘25,148,131元認屬未售房屋部分 之遞延廣告費用性質,顯與上述「廣告業務企劃合約書」 第8 條約定不符。
2、次按「營利事業之會計事項,應參照商業會計法及財務會 計準則公報等據實記載,產生其財務報表。至辦理所得稅 結算申報或核課所得稅時,其帳載事項與所得稅法、所得 稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施 行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未 符者,均應於申報書內自行調整之。」為行為時營利事業 所得稅查核準則(下稱查核準則)第2 條第2 項所明定。 次按「支出之效益及於以後各期者,列為資產。其效益僅 及於當期或無效益者,列為費用或損失」為行為時商業會 計法第48條第1 項所規定。故所得稅申報案件,係企業依 商業會計法及一般公認會計原則所計算之損益,與稅法之 規定不符者,始應於申報書內自行調整。成本與收入配合 原則係指所有與該收益之產生有關之成本均應於同一會計 期間轉為費用,以便與收入配合而正確的計算損益。因此 在衡量損益時,應決定成本是否已消耗,若屬未耗成本, 因仍具有未來經濟效益,屬於資產,若無未來經濟效益則 應轉銷。本件原告於預售期間之廣告費基於成本與收入配 合原則,已帳列遞延廣告費,於完工交屋時,將已售房地 之預收收入轉列收入時,同時將帳上遞延廣告費全數轉列 廣告費。而原告91年底雖尚有未售房地,然預售期間之廣 告費支出對未售房地已無經濟效益,依成本與收入配合原 則,應予轉銷,此亦與行為時商業會計法第48條規定第1 項規定相符。
3、有關預售屋廣告費應帳列遞延廣告費,於採全部完工法時 ,應於完工認列收入年度轉列費用,尚未出售之餘屋,不 得分攤任何遞延廣告費,財團法人中華民國會計研究發展 基金會於84年2月23日(84)基秘字第025號財務會計問題 解釋在案。因完工認列收入後,該遞延廣告費對未售房地 ,已不具任何經濟效益,故未出售之餘屋,不得分攤任何 遞延廣告費。財團法人中華民國會計發展基金會係財務會 計準則公報之發行機構,該解釋屬會計原則之一部分。被 告所稱配合「房屋」出售收入一語中之房屋,係指「已售 及未售房屋」,故應將預售期間之遞延費用,按「已出售 房地」及「未出售房地」分攤,始符合「成本與收入配合 原則」之認知,實屬無據,且與一般公認會計原則所定義 之成本與收入配合原則不符。
4、另有關財政部66年1 月29日台財稅第30685 號函(87年版 所得稅法令彙編)列於所得稅法64條(預付費用及遞延費 用等之估價)後,僅係規定預售期間之推銷費用應以遞延 費用列帳,並配合房屋出售收入列為出售年度之費用,此 項規定,應指遞延廣告費用應配合預收收入轉列收入之年 度,始可認列為費用;且因遞延廣告費其效益僅及於已出 售之部分,故僅由已出售部分攤計,始符合遞延費用之性 質,此亦是該函令列屬於所得稅法第64條之道理。
5、成屋經廣告推銷後,若皆未售出或部分出售,則當年度之 售屋廣告費,應帳列何科目?結論一定是帳列當年度廣告 費,因該廣告費已無未來經濟效益,此與行為時商業會計 法第48條第1 項之規定相符。若依被告對「成本與收入配 合原則」之認知,難道要求成屋廣告費,應按當期「已出 售房地」及當期「未出售房地」予以分攤當期廣告費,並 以遞延?準此,同樣是房屋之出售廣告費,預售期間之廣 告費於轉列費用時,就需分攤至未售房屋;而成屋之廣告 費則不必分攤至未售房屋,將造成分攤原則不一致。另本 件所發生之廣告費已實際發生,並非「未實現」或「評估 」之費用及損失,查核準則第63條第1 項規定「未實現之 費用及損失,除第50條之存貨跌價損失…及其他法律另有 規定或經財政部專案核准者外,不予認定。」,實與本件 無涉。
6、按「居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限,得請求 報酬。」民法第568 條定有明文。本件原告與海悅廣告公 司所訂之「廣告業務企劃合約書」即屬於預售房屋之「代 銷契約」,與一般中古房屋之「仲介契約」相似,即其性 質屬於民法上之「居間契約」,故其報酬之發生須以契約 (房屋出售契約)因其報告或媒介而成立者為限。從而原 告所支付予海悅廣告公司之廣告費41,341,658元均屬於已 出售房屋部分「居間報酬」之費用甚明。至於未出售房屋 之部分,該海悅廣告公司雖有支出推銷費用,但屬於該公 司應自行吸收之部分,不得向原告請求任何報酬,此乃「 居間」或「仲介」之當然性質使然,故該41,341,658元之 費用,全部屬於已出售房屋之費用,與未出售房屋無涉, 自不得將此部分分擔於未出售房屋之「遞延費用」。
7、又被告所稱財務會計係求公司財務穩健,與稅務行政以實 質課稅為原則不同,租稅之課徵,自應以租稅法之有關規 定為準據云云。惟被告所據以主張之租稅法上依據乃為財 政部66年1 月29日台財稅字第30685 號函釋為依據。微論 該函釋內容僅謂「配合房屋出售收入,列為出售年度之費 用」,並未明確將預售房屋之推銷費用列為未出售房屋之 遞延費用,且依「租稅法律主義」之精神,此種嚴格解釋 ,限制納稅人權益,自應以法律定之,否則仍應依一般財 務會計之原理原則作為處理依據方符公平正義法則。而依 財團法人中華民國會計研究發展基金會84年2 月23日(84 )基秘字第025 號函解釋廣告費因不具未來效益,至遲應 列於完工年度費用,不必就未售餘屋分攤其費用,自屬一 般會計原則,又依行為時商業會計法第48條第1 項規定, 亦得到相同結論。故原告之主張不但有會計學理上(成本 收入配合原則)依據,更有法律上之依據顯較可採。反觀 ,被告之主張,欠缺會計學理及法律上之依據,自屬無可 採。
(二)被告主張之理由:
1、按「營利事業所得之計算,以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時 所得稅法第24條第1 項所明定。次按「以興建房屋出售為 專業之建設公司,其在房屋未完成交屋前,因預售行為所 發生之推銷費用,基於收入與成本配合原則,應將該批房 屋之推銷費用,以遞延費用列帳,配合房屋出售收入,列 為出售年度之費用。」為財政部66年1 月29日台財稅第30 685 號函釋在案。
2、原告91年度營利事業所得結算申報,列報廣告費42,832, 134元,被告初查以其中41,341,658元係世貿PARTY建案之 遞延廣告費,乃將系爭遞延廣告費按91年度已出售房屋及 未出售房屋成本比率分攤,認列16,193,527元為91年度應 分攤之廣告費,加計其他廣告費用1,490,476 元,核定本 期廣告費用為17,684,003元,其餘25,148,131元仍轉列為 遞延費用,就此訴願決定亦予維持,是原處分並無不合。
3、次按原告所附部分廣告業務企劃合約書第4 條內容,乙方 (海悅廣告公司)負責之銷售企劃工作範圍包括銷售前之 市場調查、各項媒體之設計、各項銷售前之準備工作和銷 售工作之執行、代理甲方(原告)向客戶收取訂金及簽約 金,並協助甲方執行與客戶簽約之手續。第6 條內容,乙 方支付有關本件之廣告費用包括:現場圍籬看板及環境整 理花藝佈置、透視圖、媒體、印刷品、水電費、環保罰單 、接待中心之搭建、銷售人員薪資、獎金及園藝等及所有 與銷售相關之費用。是系爭廣告費工作內容所產生效益具 遞延性,原告所訴合約書第8 條廣告費含企劃服務費及超 價獎金,僅係雙方約定廣告費之計算方式,且原告委託乙 方銷售之預售房屋係包含全部可銷售數量,故廣告效益及 於全部房地。另「『以興建房屋出售為專業之建設公司, 其在房屋未完成交屋前,因預售行為所發生之推銷費用, 基於收入與成本配合原則,應將該批房屋之銷售費用,以 遞延費用列帳,配合房屋出售收入,列為出售年度之費用 。』(最高行政法院〈89年7 月1 日改制前為行政法院〉 75年判字第2453號判決參照)此乃房屋之預售行為之效用 ,非僅及於預售年度售出之房屋部分,尚及於日後不同年 度售出之房屋部分。因此財政部73年3 月27日台財稅第52 136 號函:『興建房屋出售為業之建設公司,其在房屋未 完成交屋前發生之營業費用,除因預售行為所發生之推銷 費用,應按遞延費用列帳,配合房屋出售收入列為出售年 度之費用外,管理費用部分未便併予遞延列帳。說明:二 、管理費用係屬一般管理行政工作所發生之費用,與因促 銷行為而發生之推銷費用,性質不同,應不得遞延列帳。 』與上開說明相符,自應予適用。」(本院91年度訴字第 73號判決參照)。本件原告以經營房屋興建為業並以預售 方式銷售,其所興建預售之世貿PARTY 建案,於91年度完 工,並將該建案帳列遞延廣告費41,341,658元,於完工之 91年全部轉列為廣告費,被告初查以依完工年度轉列廣告 費41,341,658元,與前揭函釋預售行為所發生之推銷費用 ,應按遞延費用帳列,配合房屋出售收入列為出售年度之 費用不合,乃重行依91年度已售出及待售出房屋比例,分 攤核認原告本期系爭世貿PARTY 建案遞延廣告費於本期轉 列廣告費16,193,527元,餘25,148,131元仍調整維持為遞 延廣告費,核定廣告費為17,684,003元。原告爭執預售屋 之廣告費用,不應遞延,主張依財團法人會計研究發展基 金會84年2 月23日(84)基秘字第025 號函指對於廣告費 因不具未來效益,至遲應列於完工年度費用,不必就未售 餘屋分攤其費用云云。然財務會計係求公司財務穩健,與 稅務行政以實質課稅為原則不同,又租稅之課徵,自應以 租稅法之有關規定為準據,被告基於實質課稅立場,乃以 首揭財政部函釋闡明此類以興建房屋出售為專業之建設公 司,應以房屋實際出售年度,其帳列遞延廣告費始有轉列 為廣告費之適用,不違反收入與成本配合原則。是被告據 以否准認列原告將系爭世貿PARTY 建案未售出房屋部分之 遞延廣告費轉列為廣告費,並無不合。
理 由
一、本件訴訟進行中原告代表人由黃政哲變更為甲○○,茲據原 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟,核無不合,應 予准許。
二、原告起訴主張:原告支出系爭世貿PARTY 建案預售房屋之廣 告費41,341,658元,依原告與海悅廣告公司所訂廣告業務企 劃合約書第8 條之約定係來自於已售出之房屋及車位之廣告 費,並不包括未售出房屋及車位部分,被告將系爭廣告費之 支出,按已售出房屋及未售出房屋之比例分攤,僅認列已售 出房屋部分之廣告費為16,193,527元,其餘25,148,131元認 屬未售房屋部分之遞延費用性質,與契約約定及財團法人中 華民國會計研究發展基金會於84年2 月23日(84)基秘字第 025 號財務會計問題解釋意旨不符。又原告於系爭世貿PAR- TY建案91年完工交屋時,將已售房地之預收收入轉列收入時 ,斯時雖尚有未售出房地,然預售期間之廣告費支出對未售 房地已無經濟效益,依成本與收入配合原則,應予轉銷,此 亦與行為時商業會計法第48條規定第1 項規定相符。另原告 與海悅廣告公司所訂之「廣告業務企劃合約書」屬於預售房 屋之代銷契約,性質屬於民法上之居間契約,故其報酬發生 須以契約(房屋出售契約)因其報告或媒介而成立者為限。 從而原告所支付予海悅廣告公司之廣告費41,341,658元均屬 於已出售房屋部分「居間報酬」之費用,與未出售房屋無涉 ,故不得將此部分分擔於未出售房屋之遞延費用,為此,依 行政訴訟法第4 條第1 項之規定,提起本件行政訴訟,求為 判決如訴之聲明所示云云。
(未完,其餘見司法院網站)
【裁判日期】 960627
【裁判案由】營利事業所得稅
【裁判全文】 臺北高等行政法院判決 95年度訴字第04206 號 .
原 告 華升上大建設股份有限公司
代 表 人 甲○○(董事長)
訴訟代理人 楊進興律師
複 代理人 李淑寶律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 凌忠嫄(局長)訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件,原告不服財政部中華民國 95年11月6 日台財訴字第09500367050 號訴願決定(案號:第00 000000號),提起行政訴訟,本院判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要:原告以興建房屋出售為業,民國(下同)91年度 營利事業所得稅結算申報,列報廣告費計新臺幣(下同)42 ,832,134元,被告初查以其中41,341,658元係91年度完工之 世貿PARTY 建案(即文昌街房屋預售案)之遞延廣告費於91 年度全數列為費用,乃將上開遞延廣告費按該建案91年度已 出售房屋及未出售房屋成本比率分攤,認列其中已出售房屋 部分廣告費16,193,527元,加計其他廣告費用,核定本期廣 告費用為17,684,003元。原告不服,申請復查,經被告以95 年6 月19日北區國稅法一字第0950012874號復查決定書(下 稱原處分)駁回,原告猶有未服,提起訴願亦遭決定駁回, 遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明:
(一)原告聲明:
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
(二)被告聲明:
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點:
(一)原告主張之理由:
1、本件原告支出系爭世貿PARTY 建案預售房屋之廣告費41, 341,658 元,依原告與海悅廣告股份有限公司(下稱海悅 廣告公司)所訂「廣告業務企劃合約書」第8 條「廣告企 劃服務費及超價獎金計算之方式如左:一、廣告企劃服務 費:1.6 至14樓及地下2 、3 層車位以售出各戶及車位銷 售底價6.5 ﹪計算。2.1 至5 樓及地下1 層車位以成交價 的4 ﹪計算。二、超價獎金:6 至14樓及地下2 、3 層車 位總成交價如高出總成交各戶底價及車位底價,就超出部 分的金額甲方可得70﹪,乙方可得30﹪。」之約定可知全 部來自已售出之房屋及車位之廣告費,並不包括未售出房 屋及車位部分,被告將系爭廣告費之支出,按已售出房屋 及未售出房屋之比例分攤,僅認列已售出房屋部分之廣告 費為16,193,527元,其餘25,148,131元認屬未售房屋部分 之遞延廣告費用性質,顯與上述「廣告業務企劃合約書」 第8 條約定不符。
2、次按「營利事業之會計事項,應參照商業會計法及財務會 計準則公報等據實記載,產生其財務報表。至辦理所得稅 結算申報或核課所得稅時,其帳載事項與所得稅法、所得 稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施 行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未 符者,均應於申報書內自行調整之。」為行為時營利事業 所得稅查核準則(下稱查核準則)第2 條第2 項所明定。 次按「支出之效益及於以後各期者,列為資產。其效益僅 及於當期或無效益者,列為費用或損失」為行為時商業會 計法第48條第1 項所規定。故所得稅申報案件,係企業依 商業會計法及一般公認會計原則所計算之損益,與稅法之 規定不符者,始應於申報書內自行調整。成本與收入配合 原則係指所有與該收益之產生有關之成本均應於同一會計 期間轉為費用,以便與收入配合而正確的計算損益。因此 在衡量損益時,應決定成本是否已消耗,若屬未耗成本, 因仍具有未來經濟效益,屬於資產,若無未來經濟效益則 應轉銷。本件原告於預售期間之廣告費基於成本與收入配 合原則,已帳列遞延廣告費,於完工交屋時,將已售房地 之預收收入轉列收入時,同時將帳上遞延廣告費全數轉列 廣告費。而原告91年底雖尚有未售房地,然預售期間之廣 告費支出對未售房地已無經濟效益,依成本與收入配合原 則,應予轉銷,此亦與行為時商業會計法第48條規定第1 項規定相符。
3、有關預售屋廣告費應帳列遞延廣告費,於採全部完工法時 ,應於完工認列收入年度轉列費用,尚未出售之餘屋,不 得分攤任何遞延廣告費,財團法人中華民國會計研究發展 基金會於84年2月23日(84)基秘字第025號財務會計問題 解釋在案。因完工認列收入後,該遞延廣告費對未售房地 ,已不具任何經濟效益,故未出售之餘屋,不得分攤任何 遞延廣告費。財團法人中華民國會計發展基金會係財務會 計準則公報之發行機構,該解釋屬會計原則之一部分。被 告所稱配合「房屋」出售收入一語中之房屋,係指「已售 及未售房屋」,故應將預售期間之遞延費用,按「已出售 房地」及「未出售房地」分攤,始符合「成本與收入配合 原則」之認知,實屬無據,且與一般公認會計原則所定義 之成本與收入配合原則不符。
4、另有關財政部66年1 月29日台財稅第30685 號函(87年版 所得稅法令彙編)列於所得稅法64條(預付費用及遞延費 用等之估價)後,僅係規定預售期間之推銷費用應以遞延 費用列帳,並配合房屋出售收入列為出售年度之費用,此 項規定,應指遞延廣告費用應配合預收收入轉列收入之年 度,始可認列為費用;且因遞延廣告費其效益僅及於已出 售之部分,故僅由已出售部分攤計,始符合遞延費用之性 質,此亦是該函令列屬於所得稅法第64條之道理。
5、成屋經廣告推銷後,若皆未售出或部分出售,則當年度之 售屋廣告費,應帳列何科目?結論一定是帳列當年度廣告 費,因該廣告費已無未來經濟效益,此與行為時商業會計 法第48條第1 項之規定相符。若依被告對「成本與收入配 合原則」之認知,難道要求成屋廣告費,應按當期「已出 售房地」及當期「未出售房地」予以分攤當期廣告費,並 以遞延?準此,同樣是房屋之出售廣告費,預售期間之廣 告費於轉列費用時,就需分攤至未售房屋;而成屋之廣告 費則不必分攤至未售房屋,將造成分攤原則不一致。另本 件所發生之廣告費已實際發生,並非「未實現」或「評估 」之費用及損失,查核準則第63條第1 項規定「未實現之 費用及損失,除第50條之存貨跌價損失…及其他法律另有 規定或經財政部專案核准者外,不予認定。」,實與本件 無涉。
6、按「居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限,得請求 報酬。」民法第568 條定有明文。本件原告與海悅廣告公 司所訂之「廣告業務企劃合約書」即屬於預售房屋之「代 銷契約」,與一般中古房屋之「仲介契約」相似,即其性 質屬於民法上之「居間契約」,故其報酬之發生須以契約 (房屋出售契約)因其報告或媒介而成立者為限。從而原 告所支付予海悅廣告公司之廣告費41,341,658元均屬於已 出售房屋部分「居間報酬」之費用甚明。至於未出售房屋 之部分,該海悅廣告公司雖有支出推銷費用,但屬於該公 司應自行吸收之部分,不得向原告請求任何報酬,此乃「 居間」或「仲介」之當然性質使然,故該41,341,658元之 費用,全部屬於已出售房屋之費用,與未出售房屋無涉, 自不得將此部分分擔於未出售房屋之「遞延費用」。
7、又被告所稱財務會計係求公司財務穩健,與稅務行政以實 質課稅為原則不同,租稅之課徵,自應以租稅法之有關規 定為準據云云。惟被告所據以主張之租稅法上依據乃為財 政部66年1 月29日台財稅字第30685 號函釋為依據。微論 該函釋內容僅謂「配合房屋出售收入,列為出售年度之費 用」,並未明確將預售房屋之推銷費用列為未出售房屋之 遞延費用,且依「租稅法律主義」之精神,此種嚴格解釋 ,限制納稅人權益,自應以法律定之,否則仍應依一般財 務會計之原理原則作為處理依據方符公平正義法則。而依 財團法人中華民國會計研究發展基金會84年2 月23日(84 )基秘字第025 號函解釋廣告費因不具未來效益,至遲應 列於完工年度費用,不必就未售餘屋分攤其費用,自屬一 般會計原則,又依行為時商業會計法第48條第1 項規定, 亦得到相同結論。故原告之主張不但有會計學理上(成本 收入配合原則)依據,更有法律上之依據顯較可採。反觀 ,被告之主張,欠缺會計學理及法律上之依據,自屬無可 採。
(二)被告主張之理由:
1、按「營利事業所得之計算,以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時 所得稅法第24條第1 項所明定。次按「以興建房屋出售為 專業之建設公司,其在房屋未完成交屋前,因預售行為所 發生之推銷費用,基於收入與成本配合原則,應將該批房 屋之推銷費用,以遞延費用列帳,配合房屋出售收入,列 為出售年度之費用。」為財政部66年1 月29日台財稅第30 685 號函釋在案。
2、原告91年度營利事業所得結算申報,列報廣告費42,832, 134元,被告初查以其中41,341,658元係世貿PARTY建案之 遞延廣告費,乃將系爭遞延廣告費按91年度已出售房屋及 未出售房屋成本比率分攤,認列16,193,527元為91年度應 分攤之廣告費,加計其他廣告費用1,490,476 元,核定本 期廣告費用為17,684,003元,其餘25,148,131元仍轉列為 遞延費用,就此訴願決定亦予維持,是原處分並無不合。
3、次按原告所附部分廣告業務企劃合約書第4 條內容,乙方 (海悅廣告公司)負責之銷售企劃工作範圍包括銷售前之 市場調查、各項媒體之設計、各項銷售前之準備工作和銷 售工作之執行、代理甲方(原告)向客戶收取訂金及簽約 金,並協助甲方執行與客戶簽約之手續。第6 條內容,乙 方支付有關本件之廣告費用包括:現場圍籬看板及環境整 理花藝佈置、透視圖、媒體、印刷品、水電費、環保罰單 、接待中心之搭建、銷售人員薪資、獎金及園藝等及所有 與銷售相關之費用。是系爭廣告費工作內容所產生效益具 遞延性,原告所訴合約書第8 條廣告費含企劃服務費及超 價獎金,僅係雙方約定廣告費之計算方式,且原告委託乙 方銷售之預售房屋係包含全部可銷售數量,故廣告效益及 於全部房地。另「『以興建房屋出售為專業之建設公司, 其在房屋未完成交屋前,因預售行為所發生之推銷費用, 基於收入與成本配合原則,應將該批房屋之銷售費用,以 遞延費用列帳,配合房屋出售收入,列為出售年度之費用 。』(最高行政法院〈89年7 月1 日改制前為行政法院〉 75年判字第2453號判決參照)此乃房屋之預售行為之效用 ,非僅及於預售年度售出之房屋部分,尚及於日後不同年 度售出之房屋部分。因此財政部73年3 月27日台財稅第52 136 號函:『興建房屋出售為業之建設公司,其在房屋未 完成交屋前發生之營業費用,除因預售行為所發生之推銷 費用,應按遞延費用列帳,配合房屋出售收入列為出售年 度之費用外,管理費用部分未便併予遞延列帳。說明:二 、管理費用係屬一般管理行政工作所發生之費用,與因促 銷行為而發生之推銷費用,性質不同,應不得遞延列帳。 』與上開說明相符,自應予適用。」(本院91年度訴字第 73號判決參照)。本件原告以經營房屋興建為業並以預售 方式銷售,其所興建預售之世貿PARTY 建案,於91年度完 工,並將該建案帳列遞延廣告費41,341,658元,於完工之 91年全部轉列為廣告費,被告初查以依完工年度轉列廣告 費41,341,658元,與前揭函釋預售行為所發生之推銷費用 ,應按遞延費用帳列,配合房屋出售收入列為出售年度之 費用不合,乃重行依91年度已售出及待售出房屋比例,分 攤核認原告本期系爭世貿PARTY 建案遞延廣告費於本期轉 列廣告費16,193,527元,餘25,148,131元仍調整維持為遞 延廣告費,核定廣告費為17,684,003元。原告爭執預售屋 之廣告費用,不應遞延,主張依財團法人會計研究發展基 金會84年2 月23日(84)基秘字第025 號函指對於廣告費 因不具未來效益,至遲應列於完工年度費用,不必就未售 餘屋分攤其費用云云。然財務會計係求公司財務穩健,與 稅務行政以實質課稅為原則不同,又租稅之課徵,自應以 租稅法之有關規定為準據,被告基於實質課稅立場,乃以 首揭財政部函釋闡明此類以興建房屋出售為專業之建設公 司,應以房屋實際出售年度,其帳列遞延廣告費始有轉列 為廣告費之適用,不違反收入與成本配合原則。是被告據 以否准認列原告將系爭世貿PARTY 建案未售出房屋部分之 遞延廣告費轉列為廣告費,並無不合。
理 由
一、本件訴訟進行中原告代表人由黃政哲變更為甲○○,茲據原 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟,核無不合,應 予准許。
二、原告起訴主張:原告支出系爭世貿PARTY 建案預售房屋之廣 告費41,341,658元,依原告與海悅廣告公司所訂廣告業務企 劃合約書第8 條之約定係來自於已售出之房屋及車位之廣告 費,並不包括未售出房屋及車位部分,被告將系爭廣告費之 支出,按已售出房屋及未售出房屋之比例分攤,僅認列已售 出房屋部分之廣告費為16,193,527元,其餘25,148,131元認 屬未售房屋部分之遞延費用性質,與契約約定及財團法人中 華民國會計研究發展基金會於84年2 月23日(84)基秘字第 025 號財務會計問題解釋意旨不符。又原告於系爭世貿PAR- TY建案91年完工交屋時,將已售房地之預收收入轉列收入時 ,斯時雖尚有未售出房地,然預售期間之廣告費支出對未售 房地已無經濟效益,依成本與收入配合原則,應予轉銷,此 亦與行為時商業會計法第48條規定第1 項規定相符。另原告 與海悅廣告公司所訂之「廣告業務企劃合約書」屬於預售房 屋之代銷契約,性質屬於民法上之居間契約,故其報酬發生 須以契約(房屋出售契約)因其報告或媒介而成立者為限。 從而原告所支付予海悅廣告公司之廣告費41,341,658元均屬 於已出售房屋部分「居間報酬」之費用,與未出售房屋無涉 ,故不得將此部分分擔於未出售房屋之遞延費用,為此,依 行政訴訟法第4 條第1 項之規定,提起本件行政訴訟,求為 判決如訴之聲明所示云云。
(未完,其餘見司法院網站)
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開南商工 黃政哲 上訴敗訴,上訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
台北高等行政法院 裁判書 -- 行政類。(2011年1月13日)
【裁判日期】 1000113
【裁判案由】私立學校法
【裁判全文】 臺北高等行政法院判決
98年度訴字第482號 99年12月23日辯論終結
原 告 財團法人臺北市私立開南高級商工職業學校
代 表 人 黃政哲 (校長)
訴訟代理人 蔡進良 律師 江榮祥 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌(市長)
訴訟代理人 楊雅婷 蔡曉青 江柏焌
上列當事人間因私立學校法事件,原告不服教育部中華民國98年 1月13日台訴字第0970232777A號訴願決定,提起行政訴訟,本院
判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要:
原告於94年7 月12日向被告教育局陳報該校校舍改建計畫略 以:擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館,造價預算 約新臺幣(下同)7 億7,814 萬元,經費來源除學校86學年 度結餘經費1 億5,000 萬元外,餘由學校自行編列或以BOT 招募民間廠商資金約6 億2,814 萬元。經被告教育局分別於 95、96年邀集學者專家就場地進行會勘並審議後,以96年3 月2 日北市教職字第09631787300 號函復略稱:原告改建內 容尚有部分疑義,請原告補充說明並暫緩考量。原告對於上 開函覆未提起行政爭訟,而於96年10月16日循向臺北市議會 市民服務中心陳情,經由臺北市議會召開協調會,由臺北市 議會函送協調會議紀錄促請被告教育局就原告申請以BTO 方 式興建綜合大樓案予以處理,被告遂重啟該申請案之審查程 序,而於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議,經 參採審查委員意見及被告所屬都市發展局、建築管理處及財 政部國有財產局函示,以97年8 月26日府授教職字第097352 19700 號函(下稱原處分)否准原告申請。原告不服,提起 訴願,經決定駁回,遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以:
(一)原告以94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函申請以 自行編列預算或以BOT 方式興建綜合大樓及實習旅館,復以 95年6月8日函將BOT方式統一更正為BTO方式,惟經被告以原 處分否准;原告乃向教育部提起訴願,聲明為撤銷原處分否 准原告以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之決定,嗣遭訴 願決定駁回,原告提起本件行政訴訟,訴之聲明第1 項為「 訴願決定及原處分關於否准原告興建綜合大樓及實習旅館之 部分撤銷」,第2項為「被告應就原告94年7月12日北私開總 字第09419016200 號函請核備校舍改建計畫案准予核備」, 即依行政訴訟法第5條第2項提起申請拒絕之訴。上揭訴之聲 明第2 項未曾於原告訴願聲明中揭明,係因訴願法並無申請 拒絕訴願,惟原因皆係源自於原告94年7 月12日申請函遭被 告以原處分否准。又原告95年6月8日函並非重新提起另一興 建校舍申請案,而僅係將BOT方式改為BTO 方式,原告94年7 月12日函附之校舍改建計畫並未排除BTO 之方式,原告係為 避免誤解,而以95年6月8日函予以更正釐清,94年7 月12日 函所載BTO實屬誤載。又原告申請時私立學校法第65條第1項 前段並未限定私立學校辦理附屬機構之方式,故原告94年7 月12日函及95年6月8日函皆係表示同一申請興建校舍之意思 ,不因經營方式由BOT改為BTO而不同。 (二)原告申請以投資方式和民營企業合作經營辦理綜合大樓及實 習旅館,確有法律依據:
1.按中央法規標準法第18條規定:「各機關受理人民聲請許 可案件適用法規時,除依其性質應適用行為時之法規外, 如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新 法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲 請之事項者,適用舊法規。」是為從新從優原則。次按94 年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1 項前段規定: 「私立學校為增進教學效果,並充實學校基金,得辦理與 教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構。但應先 訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准 後,始得辦理。」;再按現行私立學校法第50條第1 項規 定:「學校法人所設私立學校為增進教學效果,並充實學 校財源,於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機 關核准後,得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關 之附屬機構;其以投資方式、依法接受政府機關、民營企 業或私人委託、合作經營或其他法定方式,辦理與教學、 實習、實驗、研究、推廣相關事業者,亦同。」
2.本件系爭計畫係參考促進民間參與公共建設法規範之興建 —移轉—營運(BTO )模式,綜合大樓及實習旅館之起造 人仍為原告,廠商於興建完竣並移轉為原告所有以後始得 開始營運。原告為增進教學效果並擴充學校財源,依上揭 修正前後私立學校法規定,得辦理與教學、實驗、研究、 推廣相關之附屬機構,系爭計畫興建之綜合大樓及實習旅 館係供原告學生實習之用,自屬教學、實驗、研究、推廣 相關之附屬機構;雖原告申請時私立學校法未就私立學校 辦理附屬機構之法定方式為規定,惟現行私立學校法第50 條第1 項後段已增訂,得以投資方式、依法接受政府機關 、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式辦理之 ,故依中央法規標準法第18條從新從優原則,原告依據私 立學校法第50條申請系爭計畫應屬於法有據。
(三)被告否准原告所請欠缺法律依據,有違法律保留原則:
1.依行政程序法第4 條規定,行政程序應受法律及一般法律 原則之拘束,即為依法行政原則;依法行政原則除要求行 政行為不得牴觸法律規定外,於特定行政領域尚要求須有 形式意義法律規定,或由法律授權訂定法規命令,始得據 以為之,此並有憲法第23條及中央法規標準法第5 條規定 資為依據。
2.原處分及訴願決定援引現行私立學校法第3、45、48、49 條規定,皆屬處分時法而非申請時法,揆諸中央法規標準 法第18條從新從優原則之規定,原處分及訴願決定皆未論 及適用新舊法之優劣如何,顯見疏未考量本件適用法律。
3.按現行私立學校法第45、48、49條規定並非主管機關核准 私立學校辦理與教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構 及相關事業之法令依據,從而與原告本件系爭計畫毫無關 聯,被告據以否准原告所請,非僅認定事實有誤,適用法 規亦有違誤。況現行私立學校法第45條第1 項規定僅係組 織法上事務管轄權限之規定,並非授與被告裁量權限,不 得直接作為行為法之依據。亦即該法條未就主管機關之監 督方式及作用為規定,解釋上應僅賦予主管機關管轄權限 ,而非作用法上之裁量權授與規定,於此種監督權下如何 採取作用,特別是具有限制權利人權利之作用,應有法律 依據,始符合法律保留原則;基於合憲法律原則,上開規 定不得解為行政法上裁量權授與規定,從而無法作為本件 事前監督作用之依據,被告據之而為事前否准,即有適用 法律錯誤之違法。
4.又按現行私立學校法第50條第1 項規定:「學校法人所設 私立學校為增進教學效果,並充實學校財源,於訂定章則 報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後,得設立與 教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構;其以投 資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作 經營或其他法定方式,辦理與教學、實習、實驗、研究、 推廣相關事業者,亦同。」本件原告申請興建綜合大樓及 觀光大樓,是否仍須向目的事業主管機關申請核准?如是 ,則原告申請案僅經被告所屬教育局審查即遭駁回,有欠 缺權限之違法;又原告申請以投資方式與民營企業合作經 營綜合大樓及實習旅館,有現行私立學校法第50條第1 項 後段為法律依據,已如前述,此計畫內容亦合於興學目的 ;被告辯稱原告設立附屬機構之計畫內容需符合比例原則 ,惟應受公法上比例原則拘束者,應為行政機關之行政行 為,被告主張顯無理由。
(四)原處分未依行政程序法第96條第1項、第2項規定記明法令依 據及理由,具有程序上瑕疵,且違反明確性原則,應予撤銷 :
1.依行政程序法第96條第1項第2款規定,書面行政處分應記 載決定、所憑事實、理由及法令依據;為免行政機關決定 恣意,並使處分相對人救濟時得為有效防禦及權利主張, 處分理由之記載須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結 論之原因,包括法令之引述及必要之解釋、對案件事實之 認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷,及法律效果 斟酌之依據。準此,行政處分未記明所憑事實證據、理由 及法令依據者,即罹有瑕疵而構成處分得撤銷事由。又按 行政程序法第5 條明確性原則之規定,侵益行政處分之內 容應包含各項重要之點,包括審認之事實及作成處分之法 律上依據,如不明確而構成重大明顯瑕疵,行政處分即因 而無效。
2.本件被告僅以專案審查委員表達諸多反對意見、系爭計畫 受有法令上限制、系爭計畫不符校地校用與私人興學目的 ,依現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請,惟:
(1)原處分未說明專案審查委員具體反對事由及法令依據, 亦未就反對事由與否准決定之關連為說明,實則原告對 前揭委員之審查意見皆曾明確答覆釋疑並檢送被告所屬 教育局,被告既不參酌前開說明,亦未說明不參酌之理 由。
(2)原處分泛稱系爭計畫受有法令上限制,惟就法令之引述 及必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法 令構成要件之判斷,及法律效果斟酌之依據皆未記載。
(3)被告援引現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請 ,其有適用法令上之違誤,已如前述,無異於未記載有 關之法律依據,核已違反行政程序法第96條第1項第2款 規定,具有程序瑕疵,應予撤銷。
3.縱被告於答辯時補充說明校地校用原則及教育公益性等原 則,仍無解於其作成處分時未記明法令依據及理由之事實 ,而有上述違反明確性原則及行政程序法第96條第1項第2 款之程序上瑕疵。況系爭計畫並無被告所指違反校地校用 及公益性原則之情事。原告於95年6月8日即已說明,系爭 計畫係由原告編列1億5千萬元,其餘部分則由原告與廠商 以BTO 方式合作興建營運,或者由原告自建後出租予民間 營運,自始即不可能以BOT 方式申請,且改建後校舍仍具 公益性質,當可取得土地所有權人同意建造使用文件,原 告並已考量全體學生學習權益,系爭計畫符合校地校用精 神。
4.縱被告主張原處分僅否准BTO 之部分,並未否准原告自籌 資金之部分,惟關於自籌資金之部分,原處分既未明白表 示同意自籌資金部分,即仍有違反明確性原則之嫌。至於 被告所屬教育局96年3月2 日北市教職字第09631787300號 函說明三雖曾建議以目前校內基金12億元自行整修校舍或 興建單純之學生實習場所,而不引入外資,惟該函就自行 編列經費部分,尚未作成行政處分;況原告係因考量學校 資金問題,始有引進外資之想法,全部使用現有資金,不 必然沒有風險,被告作成處分時,亦應衡量原告現在財務 狀況。
(五)縱認私立學校法第45條賦予被告作用上之裁量權,原處分亦 有違比例原則,構成裁量濫用:
1.原處分認BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之可行性有法 令上限制,校舍改建後委由民間經營管理,難認仍具公益 性質,且原告使用土地為學校用地,僅得設置相關附屬設 施且規模不得超過該校總樓地板面積30%,原告改建校地 比例與觀光事業科學生人數比例以及實習課程使用程度顯 不相當,未考量其他學生學習權益,與校地校用精神迥異 云云。
2.惟原告改建後校舍仍以教學及學校使用為主,仍具公益性 質,且改建後建物仍歸原告所有,僅部分空間設施委託民 間經營,該空間設施並同時供學生實習使用,故仍具公益 性質;且原告用地雖屬國有,但改建後校舍所有權仍屬原 告,故系爭計畫將改建後校舍提供合作廠商使用並非違約 轉租國有地;且財政部國有財產局已表明財政部擬同意延 長租賃期間為20年,如原告無違反租約約定事項,應得續 訂租約並向該局臺灣北區辦事處申請發給土地使用權同意 書,況依現行私立學校法第36條第3 項規定,租用公有土 地至少20年且不受民法、國有財產法關於租期之限制,故 國有財產局斷無不同意之理,原告應得取得土地所有權人 同意建造使用文件。
3.被告稱學校用地僅得設置相關附屬設施且規模不得超過該 校總樓地板面積30%乙節,既未表明法令依據,復未具體 指稱系爭計畫有如何違反之處;原告改建綜合大樓及實習 旅館非僅為觀光事業科學生使用,亦於實習旅館營運計畫 中提供其他職科學生如機電科、資訊科、廣告設計科、電 子科等實習機會,可見原告已考量全校學生學習權益,系 爭計畫當然符合校地校用精神。
4.原告於95年6月8日已敘明系爭計畫係綜合大樓及實習旅館 以BTO 方式與廠商合作興建後營運,或者由原告自建後出 租予民間營運;被告以96年3月2日北市教職字第09631787 300號函割裂原告申請案,並屢就BTO方式提出質疑,終而 否准原告所請,卻未就原告所提自建後出租予民間營運之 方案及否准處分間關連予以置詞,有違比例原則。
5.綜上,被告既未細為審究系爭計畫,未具體說明法令上之 限制究指何法令,遑論指示如何改正法令上得改正之處, 即逕行作成否准處分,有違行政程序法第7 條比例原則及 同法第9條有利兼顧原則,有裁量濫用之嫌。
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【裁判案由】私立學校法
【裁判全文】 臺北高等行政法院判決
98年度訴字第482號 99年12月23日辯論終結
原 告 財團法人臺北市私立開南高級商工職業學校
代 表 人 黃政哲 (校長)
訴訟代理人 蔡進良 律師 江榮祥 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌(市長)
訴訟代理人 楊雅婷 蔡曉青 江柏焌
上列當事人間因私立學校法事件,原告不服教育部中華民國98年 1月13日台訴字第0970232777A號訴願決定,提起行政訴訟,本院
判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要:
原告於94年7 月12日向被告教育局陳報該校校舍改建計畫略 以:擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館,造價預算 約新臺幣(下同)7 億7,814 萬元,經費來源除學校86學年 度結餘經費1 億5,000 萬元外,餘由學校自行編列或以BOT 招募民間廠商資金約6 億2,814 萬元。經被告教育局分別於 95、96年邀集學者專家就場地進行會勘並審議後,以96年3 月2 日北市教職字第09631787300 號函復略稱:原告改建內 容尚有部分疑義,請原告補充說明並暫緩考量。原告對於上 開函覆未提起行政爭訟,而於96年10月16日循向臺北市議會 市民服務中心陳情,經由臺北市議會召開協調會,由臺北市 議會函送協調會議紀錄促請被告教育局就原告申請以BTO 方 式興建綜合大樓案予以處理,被告遂重啟該申請案之審查程 序,而於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議,經 參採審查委員意見及被告所屬都市發展局、建築管理處及財 政部國有財產局函示,以97年8 月26日府授教職字第097352 19700 號函(下稱原處分)否准原告申請。原告不服,提起 訴願,經決定駁回,遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以:
(一)原告以94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函申請以 自行編列預算或以BOT 方式興建綜合大樓及實習旅館,復以 95年6月8日函將BOT方式統一更正為BTO方式,惟經被告以原 處分否准;原告乃向教育部提起訴願,聲明為撤銷原處分否 准原告以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之決定,嗣遭訴 願決定駁回,原告提起本件行政訴訟,訴之聲明第1 項為「 訴願決定及原處分關於否准原告興建綜合大樓及實習旅館之 部分撤銷」,第2項為「被告應就原告94年7月12日北私開總 字第09419016200 號函請核備校舍改建計畫案准予核備」, 即依行政訴訟法第5條第2項提起申請拒絕之訴。上揭訴之聲 明第2 項未曾於原告訴願聲明中揭明,係因訴願法並無申請 拒絕訴願,惟原因皆係源自於原告94年7 月12日申請函遭被 告以原處分否准。又原告95年6月8日函並非重新提起另一興 建校舍申請案,而僅係將BOT方式改為BTO 方式,原告94年7 月12日函附之校舍改建計畫並未排除BTO 之方式,原告係為 避免誤解,而以95年6月8日函予以更正釐清,94年7 月12日 函所載BTO實屬誤載。又原告申請時私立學校法第65條第1項 前段並未限定私立學校辦理附屬機構之方式,故原告94年7 月12日函及95年6月8日函皆係表示同一申請興建校舍之意思 ,不因經營方式由BOT改為BTO而不同。 (二)原告申請以投資方式和民營企業合作經營辦理綜合大樓及實 習旅館,確有法律依據:
1.按中央法規標準法第18條規定:「各機關受理人民聲請許 可案件適用法規時,除依其性質應適用行為時之法規外, 如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新 法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲 請之事項者,適用舊法規。」是為從新從優原則。次按94 年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1 項前段規定: 「私立學校為增進教學效果,並充實學校基金,得辦理與 教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構。但應先 訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准 後,始得辦理。」;再按現行私立學校法第50條第1 項規 定:「學校法人所設私立學校為增進教學效果,並充實學 校財源,於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機 關核准後,得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關 之附屬機構;其以投資方式、依法接受政府機關、民營企 業或私人委託、合作經營或其他法定方式,辦理與教學、 實習、實驗、研究、推廣相關事業者,亦同。」
2.本件系爭計畫係參考促進民間參與公共建設法規範之興建 —移轉—營運(BTO )模式,綜合大樓及實習旅館之起造 人仍為原告,廠商於興建完竣並移轉為原告所有以後始得 開始營運。原告為增進教學效果並擴充學校財源,依上揭 修正前後私立學校法規定,得辦理與教學、實驗、研究、 推廣相關之附屬機構,系爭計畫興建之綜合大樓及實習旅 館係供原告學生實習之用,自屬教學、實驗、研究、推廣 相關之附屬機構;雖原告申請時私立學校法未就私立學校 辦理附屬機構之法定方式為規定,惟現行私立學校法第50 條第1 項後段已增訂,得以投資方式、依法接受政府機關 、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式辦理之 ,故依中央法規標準法第18條從新從優原則,原告依據私 立學校法第50條申請系爭計畫應屬於法有據。
(三)被告否准原告所請欠缺法律依據,有違法律保留原則:
1.依行政程序法第4 條規定,行政程序應受法律及一般法律 原則之拘束,即為依法行政原則;依法行政原則除要求行 政行為不得牴觸法律規定外,於特定行政領域尚要求須有 形式意義法律規定,或由法律授權訂定法規命令,始得據 以為之,此並有憲法第23條及中央法規標準法第5 條規定 資為依據。
2.原處分及訴願決定援引現行私立學校法第3、45、48、49 條規定,皆屬處分時法而非申請時法,揆諸中央法規標準 法第18條從新從優原則之規定,原處分及訴願決定皆未論 及適用新舊法之優劣如何,顯見疏未考量本件適用法律。
3.按現行私立學校法第45、48、49條規定並非主管機關核准 私立學校辦理與教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構 及相關事業之法令依據,從而與原告本件系爭計畫毫無關 聯,被告據以否准原告所請,非僅認定事實有誤,適用法 規亦有違誤。況現行私立學校法第45條第1 項規定僅係組 織法上事務管轄權限之規定,並非授與被告裁量權限,不 得直接作為行為法之依據。亦即該法條未就主管機關之監 督方式及作用為規定,解釋上應僅賦予主管機關管轄權限 ,而非作用法上之裁量權授與規定,於此種監督權下如何 採取作用,特別是具有限制權利人權利之作用,應有法律 依據,始符合法律保留原則;基於合憲法律原則,上開規 定不得解為行政法上裁量權授與規定,從而無法作為本件 事前監督作用之依據,被告據之而為事前否准,即有適用 法律錯誤之違法。
4.又按現行私立學校法第50條第1 項規定:「學校法人所設 私立學校為增進教學效果,並充實學校財源,於訂定章則 報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後,得設立與 教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構;其以投 資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作 經營或其他法定方式,辦理與教學、實習、實驗、研究、 推廣相關事業者,亦同。」本件原告申請興建綜合大樓及 觀光大樓,是否仍須向目的事業主管機關申請核准?如是 ,則原告申請案僅經被告所屬教育局審查即遭駁回,有欠 缺權限之違法;又原告申請以投資方式與民營企業合作經 營綜合大樓及實習旅館,有現行私立學校法第50條第1 項 後段為法律依據,已如前述,此計畫內容亦合於興學目的 ;被告辯稱原告設立附屬機構之計畫內容需符合比例原則 ,惟應受公法上比例原則拘束者,應為行政機關之行政行 為,被告主張顯無理由。
(四)原處分未依行政程序法第96條第1項、第2項規定記明法令依 據及理由,具有程序上瑕疵,且違反明確性原則,應予撤銷 :
1.依行政程序法第96條第1項第2款規定,書面行政處分應記 載決定、所憑事實、理由及法令依據;為免行政機關決定 恣意,並使處分相對人救濟時得為有效防禦及權利主張, 處分理由之記載須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結 論之原因,包括法令之引述及必要之解釋、對案件事實之 認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷,及法律效果 斟酌之依據。準此,行政處分未記明所憑事實證據、理由 及法令依據者,即罹有瑕疵而構成處分得撤銷事由。又按 行政程序法第5 條明確性原則之規定,侵益行政處分之內 容應包含各項重要之點,包括審認之事實及作成處分之法 律上依據,如不明確而構成重大明顯瑕疵,行政處分即因 而無效。
2.本件被告僅以專案審查委員表達諸多反對意見、系爭計畫 受有法令上限制、系爭計畫不符校地校用與私人興學目的 ,依現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請,惟:
(1)原處分未說明專案審查委員具體反對事由及法令依據, 亦未就反對事由與否准決定之關連為說明,實則原告對 前揭委員之審查意見皆曾明確答覆釋疑並檢送被告所屬 教育局,被告既不參酌前開說明,亦未說明不參酌之理 由。
(2)原處分泛稱系爭計畫受有法令上限制,惟就法令之引述 及必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法 令構成要件之判斷,及法律效果斟酌之依據皆未記載。
(3)被告援引現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請 ,其有適用法令上之違誤,已如前述,無異於未記載有 關之法律依據,核已違反行政程序法第96條第1項第2款 規定,具有程序瑕疵,應予撤銷。
3.縱被告於答辯時補充說明校地校用原則及教育公益性等原 則,仍無解於其作成處分時未記明法令依據及理由之事實 ,而有上述違反明確性原則及行政程序法第96條第1項第2 款之程序上瑕疵。況系爭計畫並無被告所指違反校地校用 及公益性原則之情事。原告於95年6月8日即已說明,系爭 計畫係由原告編列1億5千萬元,其餘部分則由原告與廠商 以BTO 方式合作興建營運,或者由原告自建後出租予民間 營運,自始即不可能以BOT 方式申請,且改建後校舍仍具 公益性質,當可取得土地所有權人同意建造使用文件,原 告並已考量全體學生學習權益,系爭計畫符合校地校用精 神。
4.縱被告主張原處分僅否准BTO 之部分,並未否准原告自籌 資金之部分,惟關於自籌資金之部分,原處分既未明白表 示同意自籌資金部分,即仍有違反明確性原則之嫌。至於 被告所屬教育局96年3月2 日北市教職字第09631787300號 函說明三雖曾建議以目前校內基金12億元自行整修校舍或 興建單純之學生實習場所,而不引入外資,惟該函就自行 編列經費部分,尚未作成行政處分;況原告係因考量學校 資金問題,始有引進外資之想法,全部使用現有資金,不 必然沒有風險,被告作成處分時,亦應衡量原告現在財務 狀況。
(五)縱認私立學校法第45條賦予被告作用上之裁量權,原處分亦 有違比例原則,構成裁量濫用:
1.原處分認BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之可行性有法 令上限制,校舍改建後委由民間經營管理,難認仍具公益 性質,且原告使用土地為學校用地,僅得設置相關附屬設 施且規模不得超過該校總樓地板面積30%,原告改建校地 比例與觀光事業科學生人數比例以及實習課程使用程度顯 不相當,未考量其他學生學習權益,與校地校用精神迥異 云云。
2.惟原告改建後校舍仍以教學及學校使用為主,仍具公益性 質,且改建後建物仍歸原告所有,僅部分空間設施委託民 間經營,該空間設施並同時供學生實習使用,故仍具公益 性質;且原告用地雖屬國有,但改建後校舍所有權仍屬原 告,故系爭計畫將改建後校舍提供合作廠商使用並非違約 轉租國有地;且財政部國有財產局已表明財政部擬同意延 長租賃期間為20年,如原告無違反租約約定事項,應得續 訂租約並向該局臺灣北區辦事處申請發給土地使用權同意 書,況依現行私立學校法第36條第3 項規定,租用公有土 地至少20年且不受民法、國有財產法關於租期之限制,故 國有財產局斷無不同意之理,原告應得取得土地所有權人 同意建造使用文件。
3.被告稱學校用地僅得設置相關附屬設施且規模不得超過該 校總樓地板面積30%乙節,既未表明法令依據,復未具體 指稱系爭計畫有如何違反之處;原告改建綜合大樓及實習 旅館非僅為觀光事業科學生使用,亦於實習旅館營運計畫 中提供其他職科學生如機電科、資訊科、廣告設計科、電 子科等實習機會,可見原告已考量全校學生學習權益,系 爭計畫當然符合校地校用精神。
4.原告於95年6月8日已敘明系爭計畫係綜合大樓及實習旅館 以BTO 方式與廠商合作興建後營運,或者由原告自建後出 租予民間營運;被告以96年3月2日北市教職字第09631787 300號函割裂原告申請案,並屢就BTO方式提出質疑,終而 否准原告所請,卻未就原告所提自建後出租予民間營運之 方案及否准處分間關連予以置詞,有違比例原則。
5.綜上,被告既未細為審究系爭計畫,未具體說明法令上之 限制究指何法令,遑論指示如何改正法令上得改正之處, 即逕行作成否准處分,有違行政程序法第7 條比例原則及 同法第9條有利兼顧原則,有裁量濫用之嫌。
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